Protection des soignants libéraux en temps de guerre sanitaire : retour sur le rôle du « Seigneur du Château »

La fourniture de matériel de protection individuel contre les virus respiratoires hautement pathogènes est-elle une obligation qui incombe aux professionnels de santé libéraux ou aux pouvoirs publics ? Me Fabrice Di Vizio fait le point sur cette question de droit pour le moins épineuse.

« J’ai entendu un représentant d’un syndicat de médecins dire “Nous n’avions pas de masques dans nos cabinets”. Mais enfin, des médecins qui n’ont pas de masque dans leur cabinet, qui ne se constituent pas un stock, nous n’avions pas de blouse, mais enfin ! (…) On attend que le directeur de cabinet du préfet ou de l’ARS vienne avec une petite charrette porter des masques ? Qu’est-ce que c’est que ce pays infantilisé ? Il faut quand même se prendre un peu en main. C’est ça la leçon qu’il faut tirer. Tant qu’on attendra tout du seigneur du château, on est mal ! »

C’est en ces termes que l’ex-ministre de la Santé, et actuelle ministre de la Culture fustigeait l’attitude des médecins et de leurs représentants, qui se plaignaient de ne pas avoir de masques pendant le pic épidémique du Covid.

Mais la vérité est que madame BACHELOT avait en tout état de cause tort, et largement même, au moins sur la période du 1er mars au 31 mai 2020, dès lors que les masques étaient réquisitionnés par décrets… aux fins d’être redistribués en fonction de dotations strictes encadrées par l’État

Dès lors, même si les médecins avaient (eu) des masques, ils ne pouvaient en conserver le bénéfice, puisque ces derniers étaient la propriété de l’État et que le refus de déférer à une réquisition est un délit pénal.

Dans ce contexte, on mesure le caractère soit provocateur, soit totalement ignorant de madame BACHELOT, l’un n’excluant pas nécessairement l’autre.

Néanmoins, nous avons voulu tenter de répondre à la question comme si la réquisition n’avait pas eu lieu, ou au moins tenter de savoir ce qu’il en est à partir du 31 mai.

Dit autrement, les médecins doivent-ils s’équiper eux-mêmes de tout le nécessaire pour faire face aux porteurs du virus, maintenant la réquisition levée ?

La question est évidemment encore plus prégnante dans la perspective d’une seconde vague.

Pour bien comprendre l’état du droit, il faut se référer à une note dont plus grand monde n’ignore l’existence, éditée en 2013, et émanant du secrétariat général des services de la défense nationale.

Dans celle-ci, on peut lire :

« Une maladie infectieuse hautement pathogène à transmission respiratoire est une menace sanitaire majeure à caractère exceptionnel vis-à-vis du strict cadre de la “santé et de la sécurité́ au travail”.

« Face à un tel risque affectant tous les travailleurs, indépendamment de leur statut (salariés, travailleurs indépendants) et de leurs activités, il revient aux pouvoirs publics d’apporter une réponse globale. »

Le cadre est posé : la réponse globale est du ressort et de la compétence des pouvoirs publics, en ce que c’est à eux que revient l’obligation de protéger le droit à la vie et le droit à la santé des populations.

Légitime serait donc le fait de penser que la question est tranchée, et que dès lors, c’est aux services de l’État que revient le soin de protéger les médecins comme n’importe quel autre citoyen.

Pourtant, cultivant l’art du « en même temps » avant l’heure, le SGDSN poursuit sa note en ces termes :

« In fine, la protection des travailleurs relève de la responsabilité́ des seuls employeurs, publics ou privés. »

Le Code du travail emboite le pas à cette nouvelle doctrine, puisque ses articles L4121-1 et suivants font peser sur l’employeur une obligation de sécurité vis-à-vis du salarié !

À ce titre, il apparait donc que les médecins hospitaliers ou encore salariés d’établissements privés peuvent utilement exiger de leur employeur la mise à disposition de masques et autres éléments de protection, ces derniers étant obligés de leur fournir de tels moyens, sauf à engager la responsabilité pénale, rappelant ici l’action menée en ce sens contre les CHU de France par le collectif Inter-Blocs représenté par mon cabinet.

En cela, les propos de Roselyne BACHELOT pourraient avoir un soupçon de fondement.

Si la situation est donc globalement claire pour les soignants salariés, qu’en est-il pour les médecins libéraux ?

En effet, et ainsi qu’exposé plus haut, d’un côté, la circulaire précitée expose que c’est à l’État d’apporter une réponse globale tout en faisant peser la responsabilité de la protection sur les employeurs quelques lignes plus loin.

S’agissant des libéraux, aucun texte ne prévoit quoi que ce soit, aucun texte ne précise quoi que ce soit, et aucun non plus n’impose quoi que ce soit.

Dès lors, la question posée est celle de savoir ce qu’il faut déduire de ce silence, et la réponse ne va pas de soi, de sorte que les certitudes de Roselyne BACHELOT n’ont pour effet que de témoigner de sa personnalité et de sa compétence que chacun appréciera comme il l’entend.

Un autre ministre de la santé, Xavier Bertrand, s’est montré beaucoup plus circonspect sur la question de savoir à qui il incombait de fournir les médecins libéraux en masques, n’hésitant pas à indiquer :

« À partir de cette date (2013) vous entrez dans un trou noir, la question de savoir qui fournira des masques aux médecins libéraux n’a pas été tranchée. Là, vous avez un délitement de la responsabilité ».

Et de fait, il n’existe aucun texte qui règle le sort de la protection des médecins libéraux en cas de pandémie.

À ce compte, on pourrait donc en déduire que c’est bien à eux de s’équiper, cette obligation constituant le corollaire naturel du caractère libéral de leur exercice.

Xavier Bertrand ne le pense pas, puisqu’il a indiqué à la commission d’enquête, que selon lui, et de toute évidence, la protection de la santé des médecins libéraux, ou disons des soignants libéraux en général, relevait des missions régaliennes de l’État.

Cette théorie se défend, et nous avons tendance à la faire nôtre, par application des grands principes du droit public.

Mais… en France, on n’aime rien de plus que compliquer des choses simples, de sorte qu’il aura fallu que le Conseil d’État s’en mêle, et pour ne surtout pas désavouer un gouvernement à la dérive, a jeté un trouble substantiel sur le point de savoir quels sont les rôles de chacun dans la gestion du covid.

Dans cette affaire, les Ordres des avocats de Paris et Marseille demandaient au juge des référés du Conseil d’État de constater la carence de l’État dans la fourniture de masques et de gel hydro-alcoolique aux avocats lors des audiences et gardes à vue.

Le ministre de la Justice, si l’on en croit un communiqué de presse émanant du Barreau de Paris, soutenait que les avocats exerçant une profession libérale, l’État n’avait aucune obligation à leur égard.

Le Conseil d’État ne va pas valider ce raisonnement, mais va toutefois rejeter la demande des deux ordres, en bâtissant une hiérarchie dont on se demande encore quel est son fondement.

« Il appartient à l’État d’assurer le bon fonctionnement des services publics dont il a la charge. Il doit, à ce titre, dans le cadre de la lutte contre le covid-19, veiller au respect des règles d’hygiène et de distance minimale entre les personnes afin d’éviter toute contamination. Il doit également, lorsque la configuration des lieux ou la nature même des missions assurées dans le cadre du service public conduisent à des hypothèses inévitables de contacts étroits et prolongés, mettre à disposition des intéressés des équipements de protection, lorsqu’ils n’en disposent pas eux-mêmes. Cependant, face à un contexte de pénurie persistante à ce jour des masques disponibles, il lui appartient d’en doter d’abord ses agents, à l’égard desquels il a, en sa qualité d’employeur, une obligation spécifique de prévention et de sécurité pour garantir leur santé et, tant que persiste cette situation de pénurie, d’aider les avocats qui, en leur qualité d’auxiliaires de justice, concourent au service public de la justice, à s’en procurer lorsqu’ils n’en disposent pas par eux-mêmes, le cas échéant en facilitant l’accès des barreaux et des institutions représentatives de la profession aux circuits d’approvisionnement. »

et un dernier considérant mérite qu’on s’y intéresse :

« Pour le gel hydro-alcoolique, pour lequel il n’existe plus la même situation de pénurie et les avocats sont donc en mesure de s’en procurer par eux-mêmes, il appartient à l’État d’en mettre malgré tout à disposition, lorsque l’organisation des lieux ou la nature même des missions ne permettent pas de respecter les règles de distanciation sociale ».

Il faut, pour bien comprendre la portée de l’arrêt faire un découpage en deux étapes :

Première étape : L’État doit par principe mettre à disposition des intéressés des équipements de protection, lorsqu’ils n’en disposent pas eux-mêmes (les intéressés étant apparemment ici les personnes chargées d’une mission de service public)

Deuxième étape : l’affirmation précédente est vraie en temps normal, car en cas de pénurie, c’est une autre règle qui s’applique : l’État doit doter d’abord ses agents, car il en est l’employeur.

Ensuite, il doit aider les avocats en ce qu’ils concourent à la mission du service public de la justice (et quand ils y concourent, c’est à dire lorsqu’ils plaident pour faire simple) à s’en procurer lorsqu’ils n’en disposent pas par eux-mêmes, le cas échéant en facilitant l’accès des barreaux et des institutions représentatives de la profession aux circuits d’approvisionnement

En somme, et si on résume la pensée décidément complexe du Conseil d’État, lequel frise dangereusement avec le en même temps très français, cela donne : Quand il y a des masques et du gel, l’État a une obligation de les fournir, mais quand il n’y en a pas, et ce quelle que soit la raison, l’État les fournit à ses agents, et pour ceux qui concourent au service public, il doit les aider à s’en procurer ! En somme pour le Conseil d’État « à l’impossible nul n’est tenu »

Cette décision marque le déclin du contrôle du juge sur l’action de l’État et ne poursuit qu’un seul but : sauver l’honneur de la puissance publique !

Car en effet, à quoi peut bien rimer de créer une obligation régalienne de protection à géométrie et temps variables : concevrait-on que l’obligation de sécurité des populations cesse devant le manque de policiers ? l’obligation de rendre la justice devant le manque de magistrats, ou plus proche de notre thème : l’obligation de fournir des soins dignes devant le manque d’anesthésiants ?

Au fond, si l’on en croit le juge administratif, il suffirait que la puissance publique ne remplisse pas ses missions pour être finalement dispensée de le faire, une fois que la carence due à son abstention sera criante !

À preuve, le gel hydroalcoolique n’étant pas en situation de pénurie, l’État doit le fournir, mais les masques il est juste tenu de donner les coordonnées de ses fournisseurs, dont on peut d’ailleurs se demander si le secret des affaires ne pourrait être opposé.

S’agissant des médecins libéraux, que dégager de cet arrêt ?

À dire vrai, difficile à dire, mais par une lecture un peu à contrario, il parait possible de soutenir que lorsque les médecins concourent au service public de la santé et sous réserve de stocks suffisants, l’État ait l’obligation de leur fournir les moyens de protection, tandis que s’ils ne concourent pas au service public, c’est à eux de s’équiper

Et en cas de crise sanitaire et de pénurie de moyens de protection, les médecins ont seulement droit aux adresses des fournisseurs de l’État pour pouvoir acheter via leur ordre, les masques et blouses, et ce peu importe les motifs de ladite pénurie.

Vient alors une dernière question : à quel moment un médecin peut-il être considéré comme participant au service public de la santé ?

La question, là encore, n’est pas simple, mais on peut retenir la situation de la permanence des soins, la participation aux missions d’un hôpital, ou encore dans le cadre de l’épidémie du coronavirus à la participation à un centre covid.

Cependant, il nous parait parfaitement possible d’étendre cette liste à la prise en charge des patients dans le cadre d’un plan de lutte organisé tel que le plan ORSAN REB déclenché le 23 février 2020

Celui-ci en effet est à destination des soignants de première ligne, en ce que :

« Tout soignant de première ligne peut être amené à accueillir et mettre en route la prise en charge d’un patient suspect d’infection REB (risque épidémique et bactériologique). Cette procédure générique REB lui est, en priorité, destinée. Son intervention s’inscrit en effet, dans une approche globale qui fait intervenir de nombreux acteurs, dans le cadre d’un réseau d’experts, soignants et administratifs, dont les actions et interactions doivent être anticipées. Il est essentiel que les soignants de première ligne y reconnaissent leurs principaux interlocuteurs référents. »

Il est parfaitement possible de soutenir que n’importe quel soignant libéral devient collaborateur occasionnel du service public, et participe à la mission régalienne de protection de santé publique, en ce qu’il doit respecter les consignes organisationnelles prévues au plan d’urgence ainsi déclenché.

D’ailleurs, et pour s’en convaincre, on lit dans le guide méthodologique du 20 février dernier de lutte contre le covid et destiné aux professionnels de santé l’énumération des moyens de protection que chaque soignant doit avoir, et la conclusion est assez claire :

« L’ensemble de ces dispositifs de protection sont contenus dans un set de protection individuelle », sous-entendant que celui-ci est remis aux professionnels de santé.

Dans ce contexte, il apparait, suivant la logique du Conseil d’État, que l’État, dès lors qu’il a activé le plan ORSAN REB, doit fournir aux médecins libéraux les moyens de protections adaptés.

En dehors, et sauf exceptions visées plus haut, il parait possible de soutenir que le médecin devrait s’équiper lui-même, en ce qu’il n’est pas collaborateur occasionnel du service public.

Évidemment demeure entière la question posée par l’Arrêt précité, selon laquelle l’État ne serait tenu de fournir des moyens de protection aux médecins participant à une mission de service public, que pour autant qu’il n’y ait pas de pénurie ! Sinon, la seule obligation qui semble lui incomber est in fine de donner l’adresse de ses fournisseurs aux instances professionnelles, afin que ces dernières commandent elles-mêmes les masques.

En conclusion, peut-être que Roselyne BACHELOT, avec son approximation habituelle, a levé un énorme lièvre et mis en évidence que le Seigneur du château ne sert résolument plus à rien en termes de protection des soignants ! Mais alors, demeure une dernière question : pourquoi continuer à payer le successeur de la taille, dont on se souvient qu’il s’agissait jusqu’au 11e siècle d’un impôt direct payé en contrepartie de la protection seigneuriale ?

Plus prosaïquement, une ultime question demeure : les instances professionnelles médicales sont-elles sorties du confinement ? Rien ne l’indique si l’on en croit l’absence de prise en main de cette question épineuse : qui, demain, en cas de nouvelle vague, de nouvelle épidémie, se souciera des professionnels de santé libéraux ?

Maître Fabrice Di Vizio, avocat spécialiste des médecins libéraux

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