La guerre des masques aura bien lieu

Il fut un temps qui semble désormais lointain où des médecins généralistes étaient, en douce, et catimini, privés de masques FFP2 : ainsi en avait décidé la science, ainsi avait ratifié le politique.

Un recours devant le Tribunal Administratif avait été déposé par l’auteur de ces lignes, bien décidé à ne pas sacrifier la sécurité sur l’autel de l’incompétence politique, que dissimulait très mal les pseudo-considérations scientifiques évoquées.

Alors que la guerre avait été déclarée au ministre, celui-ci hissait le drapeau blanc, refusant de combattre, et changeait sa doctrine, accordant des masques FFP2 aux médecins fussent-ils généralistes et fussent-ils libéraux !

Victoire de principe, en ce que la suite de l’histoire nous aura montré que de masques il n’en aurait pas été commandé, mais victoire quand même, car désormais l’absence de délivrance de FFP2 aux médecins généralistes constitue une faute.

L’épidémie a battu son plein et les masques de l’incompétence sont tombés, chacun ayant pu mesurer que pendant qu’on faisait applaudir les soignants, on les envoyait faire la guerre avec des sacs poubelle en guise d’armure et des masques périmés, voire moisis en guise de casques.

Et, signe de la vitalité de l’armée des soignants, les batailles ont été gagnées les unes derrière les autres, et le virus a reculé, et le confinement a été levé, la vie reprenant, comme toujours, ses droits quoi que progressivement.

On aurait donc pu penser qu’à la fin relative des hostilités succéderait la poursuite de la considération pour les médecins, les infirmiers et tous les autres, et que la levée progressive du plan blanc se ferait dans un climat d’apaisement dont tout le monde avait besoin.

Mais c’était sans compter sur le fait que la France est la France, et que la contradiction entre les discours et les actes est un jeu national.

Alors ? Et bien alors, après avoir tenté d’évincer les médecins généralistes, les autorités sanitaires tentent désormais, dans une forme de délicieuse réminiscence, de rejouer la scène du mépris, mais cette fois-ci à destination des infirmiers de bloc opératoire.

Pour faire simple, voici qu’alors que le plan blanc doucement s’efface, et que l’activité de bloc chirurgical va reprendre ses droits, l’État n’a guère trouvé mieux que priver, sur recommandations de la SF2H, les infirmiers de bloc opératoire de masques FFP2, au motif que le mode de propagation du virus excluait toute transmission aéroportée.

La difficulté vient de ce qu’il n’est que la SF2H et les hôpitaux français pour s’accorder sur cette transmission, et le moins que l’on puisse dire est que le doute est raisonnablement permis, si l’on considère les données internationales de la science.

Avant celles-ci, le HCSP lui-même, le 4 avril indiquait :

« Il n’existe pas d’études prouvant une transmission interhumaine du virus par des aérosols, sur de longues distances. Néanmoins, s’il existe, ce mode de transmission n’est pas le mode de transmission majoritaire ».

En outre, une étude chinoise a permis de démontrer la transmissibilité du virus par l’air, soit par droplet nuclei soit par la véhiculation de gouttelettes par la ventilation (https://wwwnc.cdc.gov/eid/article/26/7/20-0764_article).

Une autre étude du 17 avril 2020 a démontré la transmission du COVID-19 entre des furets par aérosol :

Une méta-analyse publiée par « The journal of infectious diseases » le 16 avril 2020 et intitulée « Airborne or Droplet Precautions for Health Workers Treating Coronavirus Disease 2019 ? » a conclu sans ambages que :

« evidence suggests that infections cannot neatly be separated into the dichotomy of droplet versus airborne transmission routes. Available studies also show that SARS-CoV-2 can be detected in the air, and remain viable 3 hours after aerosolization. The weight of combined evidence supports airborne precautions for the occupational health and safety of health workers treating patients with COVID-19 »

c’est-à-dire, en français, que :

« Les preuves suggèrent que les infections ne peuvent pas être soigneusement séparées selon la dichotomie des gouttelettes opposées aux voies de transmission aéroportée. Les études disponibles montrent également que le SRAS-CoV-2 peut être détecté dans l’air et rester viable 3 heures après l’aérosolisation. Le poids des preuves combinées est en faveur des précautions aéroportées pour la santé et la sécurité au travail des agents de santé traitant des patients atteints de COVID-19. »

Enfin, il sera signalé qu’un collectif rassemblant des Professeurs de médecine des virologistes et des directeurs de recherche au CNRS, a publié sur le site du « Journal du médecin » le 3 avril dernier une tribune intitulée « Transmission de COVID-19 par aérosol, les implications pour la santé publique » dans laquelle il exhorte à accepter « la réalité du risque de transmission par aérosol ».

En outre, il existe des particularités liées aux blocs opératoires.

Les blocs opératoires sont ventilés en surpression, avec une filtration variable selon la classe ISO recherchée, ISO 5 ou ISO 7. La surpression minimale est de 15 Pa. Le taux minimum réglementaire d’air neuf des salles d’opération est de 15 fois le volume de la salle par heure (Recommandation SF2H « Qualité de l’air au bloc opératoire et autres secteurs interventionnels » mai 2015).

La ventilation, si elle est nécessaire, peut néanmoins être un facteur de propagation dans l’air tant des gouttelettes que des droplets nuclei.

Le risque de transmission du virus au bloc est donc possible et d’ailleurs, la société internationale de chirurgie orthopédique recommande le port du masque FFP2 pour tout le personnel de la salle d’opération.

On le voit, la formule éprouvée selon laquelle l’absence de preuves n’équivaut pas à la preuve de l’absence, prends ici tout son sens. Dès lors, et en présence d’une incertitude scientifique, quelle doit être l’attitude de l’employeur ? Peut-il, en l’espèce, s’appuyer sur les recommandations de la SF2H, et priver une partie du personnel de masques de protection, au risque de les contaminer ? Et si cette contamination advient, l’hôpital pourra-t-il invoquer lesdites recommandations pour s’exonérer de toute responsabilité ?

La réponse est en réalité plus simple qu’il n’y parait :

Aux établissements de santé publics comme privés s’imposent des obligations de sécurité découlant du droit du travail, lesquelles doivent impérativement être mises en œuvre à la lecture du principe de précaution.

Trouve à s’appliquer l’article L 4121-1 du Code du travail selon lequel :

« L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes. »

De plus, l’article L4121-2 du Code du travail précise que :

« L’employeur met en œuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

[…] »

L’article R4321-4 du Code du travail (qui fait partie de la quatrième partie du Code du travail donc qui s’applique aux établissements de santé) ajoute que :

« L’employeur met à la disposition des travailleurs, en tant que de besoin, les équipements de protection individuelle appropriés et, lorsque le caractère particulièrement insalubre ou salissant des travaux l’exige, les vêtements de travail appropriés. Il veille à leur utilisation effective ».

Il appartient donc aux établissements de santé d’éviter les risques pour leurs travailleurs, de les évaluer, de les combattre à la source.

Il leur appartient également de mettre à leur disposition les équipements de protection appropriés, au premier lieu desquels les masques FFP2 qui sont des équipements de protection individuelle (EPI) et non des dispositifs médicaux (DM).

Ces règles posées, qu’en est-il en cas d’incertitude scientifique sur la transmission du virus ?

La question posée est celle de savoir si le principe de précaution, dont il importera de déterminer ce qu’il est, peut être invoqué à l’encontre de l’employeur.

Le principe de précaution peut se résumer en une formule facile à entendre : l’absence de certitudes scientifiques ne doit pas retarder l’adoption de mesures effectives et proportionnées par les autorités publiques afin de prévenir les risques de dommages graves à l’environnement ou à la santé humaine (Olivier Sutterlin, Le principe de précaution, JurisClasseur Lexis, 05/06/2019).

Sa valeur constitutionnelle lui confère naturellement une place prégnante au sein de la hiérarchie des normes.

Ce faisant, il irradie chacune des disciplines du droit, et ce, compris le droit privé en général et le droit du travail en particulier.

La transmission du COVID-19 par droplet nuclei étant possible (et en tout cas ne pouvant être sérieusement exclue) le principe de précaution doit conduire à prendre les précautions idoines, lesquelles passent inéluctablement par le masque FFP2 (à ce sujet, on rappelle que le débat ne porte pas sur le moyen de protection, mais sur le mode de transmission).

Le Professeur Jean-Christophe Saint-Pau, Doyen de la Faculté de droit et science politique de l’Université de Bordeaux, a pu affirmer (« Les infractions de précaution » : RPDP 2015, p. 265) que les normes consacrant le principe de précaution pouvaient être invoquées :

« devant le juge pénalpour interpréter des normes répressives gouvernant la responsabilité des particuliers, et plus particulièrement des décideurs publics et privés, ainsi que des groupements auxquels il pourrait être reproché de ne pas avoir pris en considération un risque incertain de dommages ».

La majorité des spécialistes de la matière pénale s’accordent à reconnaitre au principe de précaution une réelle influence sur celle-ci (D. Roets, Réflexions sur les possibles implications du principe de précaution en droit pénal de l’imprudence : Rev. sc. crim. 2007, p. 251. — A. Gallois, Quelle place pour le principe de précaution en droit de la responsabilité pénale : RD sanit. soc. 2013, p. 801).

Ainsi donc, si le principe de précaution n’est pas pris en compte dans la mise en œuvre des mesures de protection des soignants au sein des établissements de santé, il va de soi que cette abstention serait fautive et pourrait, sans préjudice de l’exercice d’un éventuel droit de retrait, justifier une répression pénale, notamment sur le fondement de l’article 223-7 du Code pénal qui sanctionne l’abstention volontaire de combattre un sinistre.

Pour le dire autrement, les hôpitaux publics ou privés ne peuvent utilement invoquer les recommandations qui les arrangent, ignorant celles qui les dérangent et justifier leur abstention par cette opportune sélection.

L’existence d’études scientifiques contradictoires impose, sous le contrôle du juge pénal, à l’hôpital public d’accorder par principe le plus haut niveau de protection à ses salariés et plus particulièrement du bloc opératoire, lieu de tous les dangers.

Au-delà de cette considération purement juridique, qu’il soit permis à l’auteur de ces lignes de relever, à titre de conclusion, l’hypocrisie d’un système qui n’applaudit ses soignants trois semaines que pour se donner bonne conscience, qui entend les gratifier des honneurs de la République, comme pour mieux leur faire oublier que ce sont là les seuls avantages dont ils seront couverts, car ils sont in fine peu onéreux et n’engagent à rien de réellement sérieux.

Maître Fabrice Di Vizio, avocat spécialiste des médecins libéraux

SELARL DI VIZIO
130 bis avenue Charles de Gaulle,
92200 NEUILLY sur SEINE
Tél : 01 78 82 00 15
http://www.cabinetdivizio.com/